حجیت برائت عقلیه به دلیل استصحاب (7)

هو العلیم

حجیت برائت عقلیه به دلیل استصحاب (7)

نقد اشكال محقق نائينی به جريان استصحاب برائت عقليه

سلسله دروس خارج اصول فقه ـ برائت ـ جلسۀ دویست‌وپنجاه‌وسوم

استاد

آیت‌الله حاج سید محمدمحسن حسینی طهرانی

قدس‌الله‌سرّه

أعوذُ بِالله مِنَ الشَّیطانِ الرَّجیم

بِسمِ الله الرَّحمَنِ الرَّحیم

استصحاب عدم حجیت امارات از دیدگاه محقق نائینی

اشكال مرحوم نائيني مبتني بر لغويت اجراي استصحاب در موردي بود كه اثر مترتب بر استصحاب، بدون استصحاب هم متحقق بود. مثالي كه ايشان مي‌زنند دربارۀ استصحاب عدم حجّیت امارات بود كه درصورت شك در حجيت، بِنفسه حرمت تمسك به امارات در آنجا اثبات مي‌شود؛ زيرا نفس شكِ در حجّیت امارات، موجب عدم انتساب مؤدّای امارات به امام عليه‌السّلام است و درصورت جهل به انتساب، انتساب محرّم مي‌شود و تشريع محرّم است؛ حالا چه اينكه ما تشريع را إدخال ما لم یُعلم أنّه مِن الدین فی الدین بدانيم يااينكه اعم از اين و إدخال ما لیس من الدین فی الدین سواءٌ عَلِمَ أنّه لیس مِن الدین أو عَلِمَ أنّه مِن الدین هركدام از اينها باشد در اينجا تشريع، تشريع محرّم است؛ به‌جهت اينكه در آنجايي كه إدخال ما لم یُعلَم أنّه مِن الدین است در ‌آنجا با توجه به جهل به مقام اثبات، انتساب مؤدّایٰ امارات به امام علیه‌السّلام محرّم است، و در آنجایی که علم به عدم أنّه لیس من الدین است و درعين‌حال باز انسان آن مسئله را به شرع انتساب بدهد، باز تشريع محرّم است و حرام است.

مطلب اوّلي كه در بيان مرحوم نائيني به‌دست مي‌آيد اين است كه ايشان جواز جريان استصحابِ عدم حجّیت امارات را بر عدم لغويت اين استصحاب مترتب كرده‌اند و از آنجا كه اثر مترتب بر اين استصحاب، بِنفسه در ظرف شك متحقق است، بنابراین استصحاب ديگر در اينجا تحصيل حاصل است.¹

نقد دیدگاه محقق نائینی دربارۀ استصحاب عدم حجیت امارات

مطلبي كه به‌نظر مي‌رسد اين است كه اين عدم حجّیت امارات چه موضوعي است كه شما مي‌خواهيد آن را استصحاب كنيد؟! 

فقدان حالت سابقه در صورت شرعی‌بودن استصحاب

اگر ما استصحاب را از باب حجیت شرعي بدانيم و حجّیت آن را مستند به تأسيس شرعي بدانيم، خُب در اينجا ديگر حالت سابقه ندارد؛ يعني مِن أوّل الأمر فی زَمَنِ الشارع، شارع جعل استصحاب كرد و به مقتضاي آن استصحاب، احكام را مترتب مي‌كند، در اينجا وقتي كه شرع، مؤسس باشد، ديگر حالت سابقي براي استصحاب معنا ندارد؛ زيرا شرع يك موضوعي را با شرايط و با قرائن و مصاحبات خودش، براي امارات درنظر مي‌گيرد و بعد آن را حجت قرار مي‌دهد؛ يعني در بحث حجّیت امارات صحبت در اين است كه شارع آمده است [این موضوع را تایید کرده است] و اگر حجّیت امارات از قِبَل شرع باشد و مسبوق به سابقه نباشد كما هو قولُ عظیمٍ مِنَ الأعلام، تعبّد به اماره از ناحيۀ شرع آمده و مستند به شرع است، جزء امور متشرعه خواهد و جزء مجعولات و موضوعات شرعيه خواهد بود. بايد ببينيم شارع اين اماره را در چه صورت حجّت قرار داد؟ مشخص است ﴿إِن جَآءَكُمۡ فَاسِقُۢ بِنَبَإٖ فَتَبَيَّنُوٓاْ﴾² يااينكه فرض كنيد ما در كلمات شرع نسبت به حجّیت خبر عادل ادلّه‌اي مي‌بينيم مثل:

[عن عبدِ العَزیز بن المُهتَدی و كان خَیرَ قُمیّ رأیتُهُ، و كان وكیل الرضا علیه‌السلام و خاصَّتَهُ] قال سألتُ الرضا علیه السّلام، فقلتُ: إنّی لا ألقاك فی كلِّ وقتٍ، فعَمَّن آخُذُ مَعالمَ دینی؟ فقال: ”خُذ عن یونُسَ بن عبدِ الرَّحمن“.¹

يااينكه:

«یونس بن عبد الرحمن ثِقَتی»²

یا:

اَلعَمریُّ و اِبنُه ثِقَتانِ فَما أدَّیا إلیكَ عَنّی فَعَنّی یُؤَدّیان.³

روي اين جهت مسئلۀ حجّیت اماره از موضوعات شرعيه مي‌شود كه اين موضوع شرعي براساس ضَمّ ضمائم و خود شرائطي است كه شارع آن شرايط را براي تحقق حجّیت اماره جعل مي‌كند، بر آن اساس اماره حجت مي‌شود. آن ديگر حالت سابقه ندارد؛ يعني وقتي كه ما در يك موضوعي قطع به اجتماع شرايط حجّیت كرديم، خواهي‌نخواهي و طبعاً حجّیت اماره بر اين اماره مترتب است، و اگر در جايي شك در حجّیت اماره بود ما در آنجا اصلاً احتياجي به استصحاب نداريم، نفس شك در اجتماع شرايط، تمسك به عام در شبهۀ مصداقيه است و خود شك در اماره موجب عدم وثوق به اماره و سقوط اماره از حجّیت است.

بنابراين در اينجا ما چه چيزي را مي‌خواهيم استصحاب كنيم؟! حالت سابقه‌ الآن در اينجا معنا ندارد. علم به موضوع بِنفسه، خودش موجب حجّیت است، شك در موضوع بِنفسه، خودش موجب عدم حجّیت است، و استصحاب دیگر چه چیزی را در اينجا مي‌خواهد ثابت كند؟! ما اصلاً استصحاب عدم حجّیت اماره نداريم تااينكه بخواهد بر اين استصحاب، حرمت تشريع مترتب بشود يعني مي‌خواهم بگويم: اصلاً استصحاب نيست؛ نه‌اينكه استصحاب صحيح است ولي چون در اينجا استصحاب موجب تحصيل حاصل است از اين باب غلط است. بلكه اصلاً نفس شك در اجتماع شرايط حجّيت، موجب اسقاط اماره از حجّیت است. فرض كنيد كه نفس شك در علم زيد، اينكه زيد عادل است يا نه، نفس شك موجب الغاء‌ حكم أكرم العلماء‌ است؛ البته نه‌اينكه اين شك ما حالت سابقه داشته باشد تا شما با استصحاب علم يا استصحاب عدالت ماضیه اثبات عدالت حاليه را بخواهيد بكنيد، يا اثبات علم حالی را بخواهيد بكنيد، نه‌خير. فرض كنيد كه شما زيد را داريد، اصلاً حالت سابقه هم ندارد شما در اينجا يك اختبار مي‌كنيد. شک دارید آيا عالم است يا نه؟ هيچ حالت سابقه هم ندارد در اینجا حالت سابقه نيست نفس شك در علم، موجب عدم شموليت براي ادلّۀ أكرم العلماء است، ما ديگر استصحاب نمي‌خواهيم بكنيم، استصحاب جا ندارد، مستصحبي اصلاً نداريم كه بخواهيم اين را استصحاب كنيم.

بنابراين درصورتي‌كه اماره مستند شرعي باشد و از مجعولات شرعي باشد، اصلاً حالت سابقه ندارد تا بخواهيم استصحاب كنيم، نه‌اينكه استصحاب صحيح است ولي چون در اينجا تحصيل حاصل است از اين باب استصحاب لغو است؛ بلکه اصلاً جاي استصحاب ‌نيست. اين درصورتي است كه حجّیت اماره مستند به كلام شرع باشد.

فقدان حالت سابقه در صورت عقلائی‌بودن استصحاب

حالا اگر حجّیت اماره اصلاً مستند به سيرۀ عقلائيه است به شرع كاري ندارد و شارع امضائاً نه تأ‌سيساً، بلكه تقريراً، حجّیت اماره را جايز مي‌داند و امضاء‌ كرده است، شرع جداي از سيرۀ عقلائيه وضع و جعل حجّیت براي اماره نكرده است و هيچ مسئله‌اي را اضافه نکرده است؛ بلکه همان كيفيتي كه عقلاء در محاورات خودشان، امارات را حجت مي‌دانند به همان كيفيت شارع حكم به حجّیت كرده و به همان نحو كه عقلاء در موارد مختلف براي حجّیت اماره احكام مختلفي قائل هستند...؛ در امور بسيطه حجّیت را به خبر واحد هم مي‌دهند، [اما] در امور مهمه حجّیت را به خبر واحد نمي‌دهند، همین‌طور شارع در بحث احكام، حجّیت را به خبر واحد مي‌دهد، در بحث اعتقادات و اصول عقليه و اعتقاديه حجّیت را به خبر واحد نمي‌دهد. چرا؟ چون مسئلۀ اعتقادي بسيار بالاتر و مهم‌تر است از يك حكم طهارت و نجاستي كه بخواهد با يك خبر واحد ثابت بشود.

لذا مي‌بينيم اصلاً ‌كيفيت تعامل شارع با حجّیت امارات، نفس تعامل اهل محاوره و سيرۀ عقلا با حجّیت امارات است. اگر يك خبر مهمي الآن خيلي مهم باشد، يك نفر بيايد به شما بگويد ثقه هم باشد، آيا فوراً يقين مي‌كنيد يا مي‌رويد دنبالش تحقيق مي‌كنيد؟! مي‌گويید: لعلّ اشتباه كرده باشد؛ اما يك خبر عادي مثلاً از خيابان مي‌آمدم دوتا ماشين باهم تصادف كردند یک نفر مُرد. اين چيز عادي است قبول هم مي‌كنيد چون مسئلۀ مهم نيست. اما فرض كنيد يك خبر خيلي مهم كه مثلاً رئيس جمهور فلان كشور مرده است که اصلاً براي شما هيچ قابل قبول نبود، آیا با صِرف اين خبر قبول می‌کنید؟! نه، می‌گویید: آقا از كجا می‌گویید؟ از كسي شنيديد؟ می‌گوید: شخصی داشت مي‌گفت، اينكه يكي داشت مي‌گفت، نمي‌شود. دو نفر مي‌آيند نقل مي‌كنند کمی ذهنتان دوباره به‌سمت ثبوت مسئله مي‌رود، سه نفر مي‌آيند نقل مي‌كنند تا جايي كه مي‌بينيد شياع هست و وقتي كه مسئله به شياع رسيد براي شما ديگر در اينجا قطع پيدا مي‌شود. تازه اگر یک‌قدری هم سوءظن داشته باشيد، باز به اين‌هم توجه نمي‌كنيد خودتان باز مسئله را به‌نحو ديگري تفحص مي‌كنيد. بنابراين همين مطلب را ما در مورد شرع مي‌بينيم.

حالا با توجه به حجّیت امارات در اهل محاوره، آيا اين حجّیت امارات يا عدم حجيتش حالت سابقه دارد يا ندارد؟! اينجا ممكن است شخصي بگويد كه اين حالت سابقه دارد به‌جهت اينكه حجّیت اماره در ماقبل شرع، به‌عنوان وثاقت راوي و عدم وثاقت راوي دو وصفي هستند كه اين دو وصف طاري و عارض بر اين موضوع هستند، يعني موضوع ما و موصوف ما معرّاي از دو وصف وثاقت و عدم وثاقت است يا به عبارت ديگر معرّاي از وثاقت است اصل اوّل و وصف لازم براي موضوع در اينجا عدم وثاقت است، إلاّ ما ثبت بِالدلیل، إلاّ ما ثبت بِالخلاف؛ بنابراين در اينجا حالت سابقه دارد يعني عدم وثاقت راوي در ماقبل شرع، يا حتي فرض كنيد در ظرف شرع، عدم وثاقت قبل البلوغ، عدم وثاقت نفسُ الموضوع، در اينجا موجب استصحاب است،‌ آن‌وقت در اينجا اين كلام صحيح است در اينجا درصورت شك در وثاقت و عدم وثاقت مؤدّیٰ به‌واسطۀ آن وثاقت راوی و امثال‌ذلک ما استصحاب عدم حجّیت را مي‌كنيم. بله، اينجا استصحاب عدم حجّیت با حصول نتيجه معارضه مي‌كند؛ يعني اينجاست كه اين استصحاب موجب تشریع محرّم مي‌شود، درحالي‌كه تشريع محرّم قبلاً ثابت شده بود؛ نفس شك در مؤدّاي اماره موجب حرمت انتساب مؤدّیٰ به شارع است.

ولي اشكالي كه در اينجا وارد مي‌شود به این است كه ما باز در اينجا حالت سابقه نمي‌توانيم براي اين مسئله فرض بكنيم؛ يعني فرض كنيد كه اين راوي في‌حدّنفسه خالي از اين يكي از این دو وصف به‌عنوان عدم و ملكه نيست؛ يااينكه راوي در برهه‌ای از برهه‌ها و فی آنٍ مِنَ الآنات و فی لحظةٍ مِنَ اللَّحظات إمّا أن یكونَ راوی موثقاً و إمّا أن لا یكون موثقاً؛ يعني ما نمي‌توانيم راوی را جداي از توثیق و عدم توثیق در يك زمان تصور كنيم، نمي‌توانيم عدالت را از اين راوی سلب كنيم و اين راوي را در يك زمانی غير عادل فرض كنيم و بعد درصورت شك در عدالت، استصحاب عدم عدالت را اينجا جاري كنيم. هر شخصي در يك لحظه‌اي يا عادل است يا غير عادل است، فرض كنيد در مورد شك در علم، حالت سابقه در اينجا معنا ندارد، شما با هر شخصي كه برخورد كنيد يااينكه اين شخص الآن عادلٌ أو لا، نه مي‌توانيد بگويد: عادلٌ و نه مي‌توانيد بگویيد: غیر عادلٌ، يعني غير عادل بودن نه به معناي وصف غير عدالت است تااينكه بخواهد براي شما با آن وصف ازلي ثابت بشود. عدمُ العدالة در اينجا به معناي حالت فسق است و حالت غير وثاقت راوي است، و اين لا ینفك از موضوع است، موضوع از اول همين است روي هر شخصي دست بگذاريد إمّا أن یكون موثوقٌ به و إمّا أن لا یكون غیر موثوقٌ به.

تلمیذ: شك در اين مواقع بدوي است؟

استاد: حالت سابقه ندارد؛ چون موضوع ما خالي از اين دوتا نمی‌تواند باشد يعني ما شقّ ثالثي براي عدالت و غير عدالت نمي‌توانيم تصور بكنيم و اين حالت، حالت اجمال است و حالت سكوت است و حالت ابهام است و براساس ابهامي كه بر موضوع مترتب است، آن‌وقت بعد يا عدالت بر اين شخص مترتب مي‌شود يا فسق بر او مترتب مي‌شود بلكه از اول يا عادلٌ یا فاسقٌ، لذا نمي‌شود حالت ثالثي در اينجا براي هر شخصي تصور بشود.

لعلّ لقائلٍ أن یقول، آن شخصي كه به دنیا آمد حتماً با عدالت كه نيامد، با فسق هم نيامد، يعني نه با عدالت در اين دنيا آمد نه با فسق آمد. بنابراين اين مقدار از عدالت محرز است كه نبود، وقتي كه اين مقدار از عدالت محرز است كه نبود بنابراين ما احتياجي به آن‌طرف نداريم؛ يعني در اينجا نمي‌خواهيم اثبات اصل مثبت كنيم كه چون در اينجا عادل نبود پس فاسق است؛ نفس عدم عدالت را كه ما برداشتيم، اثبات عدم وثاقت خواهي‌نخواهي و طبعاً مي‌كند.

اين اشكال ممكن است در اينجا وارد بشود كه ما براي عدم حجّیت امارات، نياز به فسق نداريم بلكه نفس عدمُ العدالة در اينجا كفايت مي‌كند. همين عدمُ العدالة را ما استصحاب مي‌كنيم يعني استصحابِ موضوعِ معرّاي از عدالت.

اشكالي كه باز در اينجا نسبت به اين استصحاب بار مي‌شود همان اشكالي است كه ما هميشه آن را بر استصحاب عدم ازلي مي‌كنيم، اشكالي كه در اينجا هست اين است كه عدمُ العدالة يك وقتي در ظرف تحقق موضوع است، اين عدمُ العدالة را شما مي‌توانيد استصحاب كنيد، يعني موضوع براي عدمُ العدالة إنسانٌ مِن شأنِهِ أن یكون عادلاً و لكن لا یكون عادلاً؛ شأنيت براي اثبات عدمُ العدالة موجود است موضوع براي ترتّب عدمُ العدالة در اينجا موجود است ولكن اين عادل نيست، اين را مي‌توانيم استصحاب كنيم.

ولي يك وقتي از باب انتفاء موضوع است اصلاً یعنی موضوع براي عدالت اصلاً نيست تااينكه شما بخواهيد عدالت ثابت كنيد يا فسق را ثابت كنيد يا غیر عدالت را ثابت كنيد، يا هر چه دلتان مي‌خواهد ثابت كنيد. بچۀ شيرخواره كه اصلاً موضوع براي اثبات عدالت يا عدم عدالت ندارد. حالا ولو اينكه به دنیا آمده ولي به دنیا آمدن به معناي گوشت و استخوان و خون كه نيست بلکه به معناي ظرفيت براي اتصاف به اين وصف است، آن ظرفيت اتصاف الآن غير موجود است؛ یک‌ساله هم می‌شود غير موجود است، دو‌ساله هم مي‌شود غير موجود است، ده‌ساله هم مي‌شود غير موجود است، به يك مرتبه‌اي مي‌رسد كه بر آن مرتبه، قدرتِ بر فعل مِن اختیار در آنجا پيدا مي‌كند خُب اين حالت سابقه ندارد، حالت بعد پيدا مي‌شود، تو چه چیزی را مي‌خواهي ثابت بكني؟

در اينجا قائلي مي‌تواند اين اشكال را بكند كه در عدم حجّیت قول راوي، فسق شرط نيست؛ عدم وثاقت در اينجا شرط است، بچۀ پنج‌ساله معصوم است ولي شما باز نسبت به او وثوق نداريد. پس در عدم حجّیت راوي فسق لازم نيست كه شما اثبات [کنید] چون حالت سابقه ندارد ولي عدم وثاقت را در اينجا مي‌توانيد براي او استصحاب كنيد؛ عدم وثاقتی كه براي شخص راوي در اينجا هست.

این‌هم باز محل اشكال است به‌جهت اينكه وقتي كه ما به اين شخص نگاه مي‌كنيم، به راوي نگاه مي‌كنيم براي ادراك مسئله و عدم ادراك مسئله، هيچ‌وقت در اين ادراك ما استصحاب عدم وثاقتِ سابق راه ندارد؛ ما هميشه حالت فعلي او را لحاظ مي‌كنيم. يعني وقتي شما به یک انسان نگاه مي‌كنيد و شك داريد در اينكه اين انسان مورد وثوق شما است يا نه، می‌گویید: من عدم وثوق طفوليت او را استصحاب مي‌كنم؟! اين خنده‌دار نيست؟! يعني در اينجا براي اينكه قول يك نفر را قبول كنيد مثل همسايه‌تان، همسايه‌اي پيدا كرديد، اصلاً ‌از او اطلاع نداريد مي‌آيد يك حرفي به شما مي‌زند شما يك نگاه به سر و بالايش مي‌كنيد، بعد می‌گویید: چون من نسبت به شما اطلاع ندارم، آن عدم وثاقت دوران شيرخوارگي شما را برمي‌دارم مي‌آيم استصحاب مي‌كنم، مي‌گويد: آقا شيخ چه داري مي‌گويي؟! استصحاب طفوليت بر عدم وثاقت به الآن چه مربوط است؟! الآن را بايد ببينيم و توجه كنيم به اینکه اين [وثاقت] هست يا نه.

بله، آن حالت سابقه در وقتي است كه براي ما در مقام اثبات، يقين به عدالت يا يقين به عدم عدالت براي اين شخص در يك زمان ثابت بشود. بعد يكي دو ماه ما او را نبينيم، حالا بعد از يكی دو ماه يك خبري را نقل مي‌كند، ما در اين دو ماه نمي‌دانيم در عرض اين دو ماه خودش را تغییر داده يا تغيير نداده است، اينجا ما استصحاب عدم عدالت را مي‌كنيم، يا در اينجا ما استصحاب عدالت را مي‌كنيم. الآن همسايه‌اي كه دو ماه از ما غيبت كرد، در عرض اين دو ماه مي‌گویيم که إن‌شاءالله ‌تغييري در او پيدا نشد ـ البته درصورتی‌که شك كند ـ ولي در مورد استصحاب عدم وثاقت دوران طفوليت، به قبول قول يك شخص بعد از زمان بلوغ ربطي ندارد. فرض كنيد وقتي كه طرف سی‌ساله یا چهل‌ساله است يعني در زمان بلوغ ـ البته بلوغ فكري و عقلي و همين‌طور در زمان بعد از شيخوخيت و اينها ـ اصلاً تبدّل موضوع شده است، مسئلۀ عدم وثاقت دوران طفوليت به‌خاطر عدم تحقق موضوع بود، موضوع موضوعی بود كه اصلاً قابل براي وثاقت و غير وثاقت نبود. در آن موضوع اصلاً عقل نبود، بچه عقل ندارد، اختيار ندارد، قوۀ تميیز ندارد، براساس عدم عقل و قوۀ تميیز و اينها، آن عدم وثاقت در اينجا جاري است. ما نمي‌توانيم آن عدمِ وثاقتِ دورانِ عدمِ تحققِ موضوع را استصحاب كنيم براي عدم وثاقت از شصت‌سالگی و بگوييم كه اين شصت سال از زمان شيرخوارگي تابه‌حال، استصحاب عدم وثاقت را با خودش كشانده [است] عجب! اين چه استصحابي است که از آن زمان آمده است؟! پس استصحاب عدم ازلي یعنی استصحاب عدم تحقق موضوع هم در اینجا راه ندارد.

ماحصل اشکال بر دیدگاه محقق نائینی

اشكالي كه بر نائيني مي‌شود اين است که اصلاً در عدم حجّیت امارات جاي استصحاب نيست، نه‌اينكه استصحاب تحصيل حاصل است و از آن باب استصحاب در اينجا غلط باشد. اين اشكال اول بود.

حالا بر فرض كه اين استصحاب در اينجا صحيح باشد، در اينجا مرحوم نائيني فرمودند: تشريع، سواءٌ اينكه ما لم یُعلم أنّه مِن الدین فی الدین است يااينكه إدخال ما لیس مِنَ الدین فی الدین است سواءٌ عَلِمَ أنّه لیس مِن الدین أو علِمَ أنّه مِن الدین [است]؟ حالا ما كاري به آن قسمت که إدخال ما لم یُعلم أنّه مِن الدین فی الدین نداريم، بحثش را بعداً مي‌كنيم. ولي صحبت در اين است شما كه إدخال ما لیس من الدین فی الدین را به‌نحو اطلاق مي‌گيريد¹ بگویيد ببينم اگر در جايي يك نفر علِمَ أنّه مِن الدین ولكن فی الواقع لیس مِن الدین اينجا را هم تشريع مي‌گويید يا نمی‌گویید؟! فرض كنيد مجتهدي طبق ادلّه، نظرش به يك حكمي مي‌رسد و فتوا هم روي حكم مي‌دهد ولي در واقع أنّه لیس مِن الدین شما به اين می‌گویید: مشرِّع؟! لم یَتَفَوَّه به أحدٌ چطور مشرِّع مي‌شود؟! بنابراين إدخال ما لیس من الدین فی الدین، اين در مقام ثبوت نمي‌شود در اينجا تشريع باشد، پس تشريع به چه مي‌گويند؟!

اشکال علامه طهرانی بر محقق نائینی در مسئلۀ تشریع

مرحوم آقا ـ رضوان الله تعالیٰ عليه ـ در اينجا نسبت به تشريع بر نائيني اشكال دارند؛ ايشان مي‌فرمايند: شكي نيست در اينكه إدخال ما لم یُعلَم أنّه مِن الدین فی الدین تشريع است، و همين‌طور شكي نيست در اينكه مَن عَلِم أنَّ شیئاً لیس مِن الدین و هو یُدخِل فی الدین ما علم أنّه لیس مِن الدین تشريع است و إن كان أنّه مِن الدین؛ يعني ايشان در اينجا مقام قبح فاعلي را منشأ براي تشريع مي‌دانند، نه قبح فعلي را،² ولو اينكه أنّه من الدین است ولي درعين‌حال چون عَلِم أنّه لیس مِن الدین اين تشريع است و عكسش مَن عَلِم أنّه مِن الدین، و بعد أنّه فی الواقع لیس مِن الدین، اين‌هم لیسَ بِمُشرِّعٍ اين مثال فرض كنيد براي مجتهد است. اين يك تكه از مسئله درست است كه مثلاً مجتهد در اينجا یَعلَمُ أنّه مِن الدین ولكن ممكن است فی الواقع لیس مِن الدین باشد، خيلي از مجتهدين هستند فتوا را اشتباه مي‌كنند، خيلي از مجتهدين اصلاً فتوا مي‌دهند بعداً از فتوا برمي‌گردند. اشتباه مي‌كنند. بنابراين همۀ اينها مشرّع هستند؟! نيستند. خُب روي اين حساب اشكالشان بر نائيني اين است كه او إدخال ما لیس مِن الدین فی الدین را مطلقاً به معناي تشريع گرفته است و ايشان مي‌فرمايند كه اين‌طور نيست. ایراد إدخال ما لیس مِن الدین اين است كه مَن عَلِم أنّه لیس مِن الدین، مَن عَلِم أنّ هذا الحكم لیس مِن الدین و هو مع ذلك یُدخلُه فی الدین و در واقع اين از دين است در عين اينكه إدخال ما لیس مِن الدین فی الدین نيست، بلكه إدخال ما أنّه مِن الدین فی الدین بِزَعمِ أنّه لیس من الدین و بِالعلم أنّه لیسَ مِن الدین، يعني در واقع قبح تجري در اينجا دارد، قبح فاعلي در اينجا دارد، اين در اينجا مشرِّع است.

تلمیذ: اگر قبح فاعل باشد ديگر به تشريع كاري نداريم فقط از باب اينكه قبح فاعلي است.

استاد: خُب در اينجا ايشان مي‌گويند که ما بايد ببينيم عرف در اينجا چه مي‌گويد؟ يعني از اينجا تجّري مي‌شود، تشريع همین مي‌شود.

تلمیذ: تجرّي كرد گناه كرد اما تشريع نكرد؟

استاد: خب همين، اگر انسان خودش را جاي او بگذارد آیا نمي‌گويد: من إدخال ما لیس مِن الدین فی الدین كردم؟!

تلمیذ: خودش مي‌گويد، ما هم مي‌گویيم: تجري كرده ولي ما كه علم به واقع داريم، مي‌دانيم كه ايشان در تطبیق اشتباه كرد، فقط گناه كرده است.

استاد: نه، عرف به اين شخص مشرِّع مي‌گويد یا نه؟! گرچه عرف مي‌داند حالا اين مِن الدین است ولي اين شخص در مقام تشريع و إدخال ما لیس من الدین فی الدین بوده، اتفاقاً حالا إدخال ما أنّه مِن الدین فی الدین درآ‌مده است.

تلمیذ: بله درست است ولي ما داريم قضاوت مي‌كنيم، قضاوت برای كسي است كه اطلاع دارد بر اينكه أنّه مِن الدین، پس تشریع نیست.

استاد: براي او لیس بتشریع يعني او نياز ندارد ولي اين شخص به زعم خودش مي‌گويد: الآن اين آقا مشرِّع است.

تلمیذ: پيش خودش بله. من مي‌خواهم بگويم: شخصي كه اطلاع به واقع دارد نمي‌توانيم به ايشان اطلاق مشرِّع بودن كنيم چون اطلاع خودش...

استاد: چون تشريع در اينجا در مقام اثبات ـ در مقام فاعلي است ـ كاري به مسئلۀ ثبوت نداريم.

تلمیذ: لابد در مقام اثبات فقط تجري كرده است.

استاد: من‌باب‌مثال مي‌گويم: اگر شخصي در اينجا ماء را به‌عنوان خمر بخورد و ما مي‌دانيم كه اين ماء‌ است، آيا ما نمي‌توانيم به او بگویيم كه شما به زعم خودت شرب خمر كرديد؟! بنابراين موجب حدّ هستي؟!

تلمیذ: نه نمي‌توانيم بگویيم.

استاد: به زعم خودش؟!

تلمیذ: به زعم خودش هم آب خورده.

استاد: به زعم خودش آب نخورده به زعم خودش خمر خورده.

تلمیذ: قبل از شربش بله.

استاد: نه، ولو بعد از شربش هم تصور كند خمر است و خودش را به مستي بزند. آن‌وقت چه می‌گویید؟! البته اشكال شما وارد است إن‌شاءالله ‌جلسۀ بعد با يك توضيح بيشتري فرق بين مقام اثبات و ثبوت بیان می‌شود.

اللهم صل علی محمد و آل محمد